Não compartilho o método do justice aposentado Stephen Breyer, que deixou a Suprema Corte dos Estados Unidos em 2022. Ele escreveu um livro inteiro, Reading the Constitution: Why I Chose Pragmatism, Not Textualism, para explicar por que escolheu o pragmatismo em lugar do textualismo, e minhas convicções seguem na direção oposta. Assisti, ainda assim, à entrevista que concedeu a Matthew Schwartz, da Bloomberg Law, em Harvard, e saí dela convencido de que se trata de uma lição instrutiva sobre a função judicial. É instrutiva justamente porque o homem que ali defende a Suprema Corte perdeu quase todos os casos discutidos na entrevista.
A conversa começa pela provocação. O repórter afirma que Breyer teria mencionado o afastamento do rule of law como consequência possível do desgaste da corte, e a resposta devolve a premissa ao remetente, com a observação de que ninguém deseja aquilo e de que ele não sugeriu nada semelhante. Breyer deixa claro que a sugestão é do entrevistador. Em seguida ele separa os prazos, admitindo que a percepção pública importa no longo prazo e negando que algo desmorone da noite para o dia porque a corte deixou de decidir como alguém gostaria. O risco que ele efetivamente nomeia é outro, e mais fino. É o divórcio entre a corte e a vida da pessoa comum.
Repare na estrutura do argumento, porque o que produz esse divórcio é precisamente a crença difundida de que tudo ali é política. Se o cidadão conclui que não vale a pena prestar atenção, deixa de prestar, e então a corte de fato se afasta da vida dele. O entrevistador, ao insistir na pecha, opera o mecanismo que seu entrevistado está descrevendo.
O primeiro gesto de altivez aparece minutos depois. Naquela manhã havia sido publicada a decisão em Trump v. Slaughter, que por 6 votos a 3 superou Humphrey’s Executor e redesenhou os limites da remoção de dirigentes de agências independentes, e Breyer se recusa a comentá-la porque ainda não leu as 100 páginas. Não se trata de evasão diplomática. Ele acrescenta ao resumo do jornalista o que os jornais já noticiaram sobre a proteção da diretoria do Federal Reserve, e depois enfileira as perguntas que só a leitura pode responder. Aquilo alcança as Forças Armadas? Os juízes administrativos? As cortes territoriais? Há muitas perguntas do tipo “e quanto a”, diz ele, e por isso é preciso ler. Quem se dispõe a opinar sobre um julgado que não leu está dispensando-se do próprio ofício.
A autoridade do tribunal repousa na razão escrita. A estabilidade importa porque as pessoas organizam a vida em torno daquilo que a lei diz
O melhor momento argumentativo vem da hipótese que ele devolve ao repórter. Imagine que você tem uma hora com um juiz finalmente fora da toga, sem restrições, disposto a dizer o que quiser. O que você perguntaria? Eu ficaria sem saber, responde Breyer, e a razão é estrutural. O legislador aprova a lei sem precisar declarar por que a aprovou, de modo que sempre haverá algo interessante a arrancar de um senador. O juiz recebe as petições, ouve a sustentação, dispõe de semanas ou meses e escreve as razões, e aquelas razões são as razões. Quem quiser saber por que a Suprema Corte decidiu como decidiu tem à disposição o texto. Foi nesse ponto que ele corrigiu o entrevistador que lhe atribuía a frase sobre a corte não ter bolsa nem espada, devolvendo-a a Hamilton com a observação de que gostaria de ser autor de coisas assim, e completando o que interessa. O Federalista n.º 78 registra que o Judiciário não dispõe da espada (que pertence ao Executivo) nem da bolsa (que pertence ao Congresso), restando-lhe apenas o julgamento, e Breyer reduz esse resto a uma palavra, reason. Um tribunal não obriga ninguém a coisa alguma por conta própria. Dispõe das razões que escreve e da disposição alheia de acatá-las, o que faz da fundamentação a única fonte real de sua autoridade.
É aqui que minha discordância se torna produtiva. O pragmatista que recusa o textualismo passa 90 minutos defendendo a Suprema Corte com premissas que servem melhor à escola que ele rejeita. A autoridade do tribunal repousa na razão escrita. A estabilidade importa porque as pessoas organizam a vida em torno daquilo que a lei diz, e o advogado que já não consegue responder ao cliente se ele pode ou não fazer determinada coisa converte o aconselhamento em convite ao litígio pela reversão do precedente. Hayek reconheceria o argumento sem esforço. Um originalista assinaria as três proposições sem alterar uma vírgula, e talvez as leve mais a sério do que Breyer, porque para ele a razão escrita encontra no texto um limite e não um ponto de partida para a acomodação. Como venho repetindo: a atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser. Uma decisão fundamentada pode ser demonstrada errada por qualquer leitor atento. Uma decisão que apenas invoca valores não oferece essa alça de conferência a ninguém.
A altivez atinge o ponto mais alto na defesa do chief justice (o presidente da Suprema Corte). O repórter oferece a acusação embrulhada como elogio, sugerindo que John Roberts atravessaria o corredor para impedir que a corte parecesse partidária, e ali acontece a única coisa que a leitura de uma transcrição jamais revelaria. O tom de voz sobe. O rosto se fecha. E a resposta é a mais curta de toda a entrevista, porque perguntar o que Roberts pensava equivale a perguntar o que o chief justice Charles Evans Hughes pensava enquanto a corte era ameaçada pelo projeto de ampliação de Franklin Roosevelt, e a única pessoa que sabia o que Hughes pensava era Hughes. Nada mais. Em todo o resto da conversa Breyer se alonga, propõe hipóteses, volta aos alunos de sétimo ano, cita Camus, corrige atribuições e concede que existem argumentos dos dois lados. Ali, ele despacha em duas frases, com o queixo travado. Faz sentido, porque a imputação embutida na pergunta é a pior de todas. Não se trata de erro de direito nem de viés ideológico, e sim de julgamento por motivo alheio ao direito, dirigida a um colega ausente que não pode responder, e reconstruída a partir de comentaristas. O que restava de temperamento naquele senhor de 87 anos apareceu inteiro na defesa da honra de outro juiz.
O mesmo comedimento aparece na recusa de revelar o que se passava na conferência. Ele responde que não pode contar, que o material está nos seus papéis e que a abertura provavelmente virá cinco anos depois da sua morte e da morte do último colega que serviu com ele, e emenda que ninguém se interessará mais pelo assunto. A justificativa que oferece é institucional e não pessoal. Você não quer pessoas naquela sala calculando efeitos sobre a opinião pública. Você quer que cada uma diga o que pensa. Vale medir essa contenção contra o mercado editorial de memórias judiciais e contra a facilidade com que, em outras latitudes, deliberações se transformam em espetáculo antes mesmo de terminar.
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Sobre o chamado shadow docket, Breyer começa corrigindo a nomenclatura, lembrando que todo tribunal tem um emergency docket, e em seguida concede quase todo o resto. Admite o aumento do volume, admite a mudança na natureza dos casos, admite que aquilo é um problema. O que oferece de original é o argumento que raramente se ouve em público, que é o argumento em favor de escrever menos. Uma fundamentação extensa em juízo preliminar, sem instrução completa e sem sustentação oral, atrai quatro ou cinco manifestações separadas, compromete antecipadamente cada um dos seus autores e torna muito mais difícil qualquer revisão posterior. Ele não resolve a tensão entre isso e a premissa de que a autoridade depende da razão escrita, limita-se a dizer que há argumentos nos dois sentidos e que depende do caso, e recusa endossar a posição de Samuel Alito. A honestidade está em deixar a tensão aberta.
Superada a discussão sobre o procedimento, o repórter retoma a acusação de fundo. Enfileira as reversões de precedentes dos últimos anos, observa que vieram em decisões apertadas e alinhadas ideologicamente, e pergunta como explicar a alguém sentado em casa, diante da televisão, que aqueles não são políticos de toga. É a essa pergunta que Breyer responde com aritmética. Os números que apresenta são modestos e vêm com a ressalva de que os levantou uma vez. Sessenta a oitenta casos por ano, cerca de 40% decididos por unanimidade, e as decisões apertadas girando entre 5% e 15%. Vem, então, o argumento decisivo, que o justice Neil Gorsuch já fez em outra ocasião com igual clareza. A Suprema Corte só recebe aquilo em que os tribunais inferiores divergiram, o que significa que sua amostra é composta exatamente das questões nas quais juízes competentes e de boa-fé chegaram a resultados opostos. Divergência naquele universo é o resultado esperado e não o sintoma de patologia. É um raciocínio estatístico elementar que quase nunca aparece na cobertura, porque estragaria a manchete. O repórter, é justo dizer, não fez feio na tréplica, observando que Google v. Oracle seria a exceção a confirmar a regra, e Breyer prudentemente desloca a defesa dos números para a leitura das razões.
A observação sobre a imprensa merece registro à parte. Os jornais publicam o que o leitor deseja ler, e o leitor se interessa mais por aborto do que pela linguagem Java, o que é humano e não torna o segundo menos consequente. Google v. Oracle organiza o futuro de uma indústria inteira e nunca produziu passeata alguma. Relevância social e relevância jurídica são grandezas distintas, e confundi-las produz um público informadíssimo sobre a Suprema Corte que aparece no noticiário e completamente ignorante da Suprema Corte que estrutura a vida econômica do país. Quem depende de previsibilidade para investir, contratar e planejar sabe onde está o que importa.
A fórmula que ele atribui a Paul Freund é a joia da entrevista. Nenhum juiz decide um caso pela temperatura do dia, e todo juiz percebe o clima de sua era. Como descrição da psicologia do julgador, é provavelmente verdadeira, e explica por que a Suprema Corte do New Deal conseguiu afastar-se do precedente firmado no fim do século 19 sem que ninguém houvesse mudado de opinião sobre o texto da Constituição. Como critério, é vazia, e o perigo está no uso que outros farão dela, porque perceber o clima da própria época está a um passo de autorizar-se a decidir conforme ele. Vale precisar o ponto, porque um originalista não pode receber a fórmula como orientação de método. A interpretação busca o sentido público do texto no momento em que foi adotado, e nesse plano o clima de qualquer era é indiferente, já que nenhuma época posterior altera o que as palavras significavam para quem as recebeu. Alguma consequência a observação pode ter no plano seguinte, o da construção, quando o texto é vago e o julgador precisa convertê-lo em regra aplicável ao caso concreto. Mesmo ali a margem é estreita, porque a construção só se legitima enquanto não negar o sentido público alcançado na interpretação. Fora dessa moldura, perceber o clima da era vira autorização para reescrever o texto em nome dele. Breyer não dá esse passo, e bloqueia-o com a passagem sobre Holmes, ao dizer que há coisas que simplesmente não se pode fazer, que quem acredita firmemente em algo não consegue decidir em sentido contrário, e que o máximo admissível é decidir não decidir. Na boca dele, a fórmula descreve. Em outras mãos, licencia.
Relevância social e relevância jurídica são grandezas distintas, e confundi-las produz um público informadíssimo sobre a Suprema Corte que aparece no noticiário e completamente ignorante da Suprema Corte que estrutura a vida econômica do país
As duas únicas concessões reais de política vêm em seguida, e ele as faz sem disfarce. A primeira é a história de Felix Frankfurter pedindo à conferência que a Corte não conhecesse dos casos de miscigenação, sob o argumento de que declarar a inconstitucionalidade naquele momento faria o Sul deixar de cumprir Brown v. Board of Education, até que anos depois chegou Loving v. Virginia. Perguntado se aquilo foi político, ele responde que sim. A segunda é a aposentadoria. Diante das estatísticas sobre juízes que se retiram sob presidentes ideologicamente afins, ele admite que saber quem estava na Casa Branca poderia estar em sua mente, talvez 10%, e escapa observando que sua mulher é psicóloga e seria a pessoa certa para responder. Foi o único trecho em que pareceu acuado, e ainda assim não mentiu.
Há um momento que interessa particularmente a quem desconfia das explicações coletivistas do Direito. Discutindo o caso sobre o encerramento do status de proteção temporária, o repórter apresenta o argumento de animus racial construído a partir das palavras do presidente, e Breyer não adere. Reconstrói o raciocínio da maioria sobre cinco décadas de programas concedidos a dezenas de países que não guardavam qualquer relação com a hipótese, observa que ali se está diante daquilo que desperta emoção e da qual ele não se declara imune, e então oferece um argumento que ninguém havia feito, de privação de liberdade sem o devido processo legal. Ele prefere a via técnica à via identitária, e prefere exatamente por desconfiar do próprio sentimento. Pessoas foram tratadas ali como titulares individuais de uma garantia, e não como amostras de uma categoria.
Sobre Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (que reverteu Roe v. Wade), Breyer confirma o que escreveu e explica como escreve. A regra que se impôs é redigir o voto divergente de modo que uma criança de 6 anos conclua que ele está certo, porque a pessoa que deve ficar indignada é o leitor e não o autor. Confessa ter violado a regra duas vezes: uma, na tribuna, ao responder ao adesivo de para-choque da maioria sobre ação afirmativa com um adesivo próprio, dizendo que raramente na história do Direito tão poucos mudaram tanto tão depressa; e outra, na frase de Dobbs sobre a composição da Suprema Corte ter mudado. De nenhuma das duas se arrepende, e o tom deixa claro que considera as exceções o preço de estar vivo.
Uma instituição só é bem defendida por quem não gostou do resultado, porque de qualquer outro a defesa se confunde com comemoração
O fecho da conversa recorre a Camus. A peste chega a Oran, o herói é um médico que ajuda sem precisar de teoria da ajuda, e o bacilo nunca morre, apenas entra em remissão e espera nos porões, nos arquivos e nos corredores o dia de despertar e enviar seus ratos a uma cidade outrora feliz. O rule of law, diz Breyer, é uma arma entre outras que as sociedades desenvolveram para manter esse dia o mais distante possível. Perguntado sobre quem são os ratos, ele responde sem cerimônia. Hitler. A Segunda Guerra. Viver sob Stálin ou sob Mao. E acrescenta a observação que talvez seja a mais bela da entrevista, de que muitas nações se fundam sobre uma tribo e a americana se funda sobre documentos, de modo que pensar naquilo que sustenta o país é pensar na Declaração de Independência, na Constituição que procura dar substância aos seus direitos, e no discurso de Gettysburg.
Continuo a discordar de Breyer sobre o método, e a discordância não é pequena, porque o pragmatismo na interpretação abre a porta que o texto existe para fechar. A entrevista, no entanto, ensina algo que nenhuma teoria da interpretação fornece, e que se refere ao porte de quem exerce a função. Uma instituição só é bem defendida por quem não gostou do resultado, porque de qualquer outro a defesa se confunde com comemoração. Breyer perdeu Dobbs, perdeu a ação afirmativa, perdeu Chevron, dissentiu em Bush v. Gore e viu superado o precedente que sustentava as agências independentes. Sentou-se diante de um repórter que lhe ofereceu, sete ou oito vezes, a oportunidade de dizer que a Suprema Corte se tornou um órgão político, e recusou todas as vezes. Aos 87 anos, sem toga e sem nada a perder, o que ainda o tirava do lugar era a honra profissional de terceiros. Não é pouco, e entre nós seria muito.
Leonardo Corrêa é sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete – Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.
Nota: A Lexum não adota posições específicas sobre questões jurídicas ou de políticas públicas. Qualquer opinião expressa é de responsabilidade exclusiva do autor. Estamos abertos a receber respostas e debates sobre as opiniões aqui apresentadas.
