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Num fórum de conselheiros tutelares realizado em Duque de Caxias, no Rio de Janeiro, neste início de julho, a abertura previa uma coreografia apresentada por um grupo de crianças. Antes de os pequenos entrarem em cena, o instrutor leu uma curta mensagem de inspiração religiosa, que mencionava Deus. Bastou isso para que uma promotora de justiça presente ao ato o interrompesse, se dissesse ofendida e afirmasse, ao microfone e sob aplausos, que aquilo era inconstitucional.

Questionada logo depois, recuou no plano dos fatos e reconheceu que não houvera propriamente uma oração, mas uma “chamada a Deus”, embora mantivesse a exigência de silêncio e invocasse o peso do cargo, ao lembrar que representava ali o Ministério Público. O caso virou manchete e dividiu opiniões, quase sempre pelo motivo errado.

A discussão que interessa não é a existência de Deus, a fé cristã ou a sinceridade da promotora ao declarar-se ofendida. Há uma única pergunta juridicamente relevante, e ela é mais simples do que parece: qual dispositivo da Constituição proíbe que alguém mencione Deus em um evento aberto ao público? Enquanto a resposta não vier, um artigo, um inciso, uma linha que seja, tudo o mais é preferência pessoal vestida de direito.

A pergunta importa porque, numa República, a liberdade é a regra e a restrição é a exceção que precisa se justificar. Não cabe ao cidadão provar autorização para exercer aquilo que a Constituição já lhe reconhece, como se lhe tocasse demonstrar uma espécie de inocência institucional antes de abrir a boca. O ônus é do Estado, e o fundamento que ele teria de exibir é uma proibição, não uma permissão que faltasse ao particular.

A promotora não é juíza, mas o princípio que deveria contê-la é o mesmo que contém o magistrado e alcança todos os que falam em nome da Constituição: a atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser

Por isso, pouco importa discutir se este ou aquele inciso protege exatamente o que se ouviu. Quem fala dispensa uma cláusula que o autorize. Quem silencia é que precisa de uma, e essa não está escrita em lugar nenhum. Inverter essa ordem, e cobrar do cidadão a prova do seu direito de se manifestar, é erguer o edifício constitucional pelo telhado.

Ainda que o ônus não recaia sobre quem falou, vale olhar o que o texto efetivamente diz, porque ele faz mais do que deixar de proibir. Ele protege. O inciso VI do artigo 5º torna inviolável a liberdade de consciência e de crença e assegura o livre exercício dos cultos religiosos. E convém reparar em como essa redação foi alcançada, porque o percurso constituinte esclarece o seu sentido.

Versões anteriores do dispositivo chegaram a condicionar o livre exercício dos cultos à ordem pública e aos bons costumes, e essa fórmula restritiva não chegou ao texto promulgado. O constituinte teve diante de si a possibilidade de limitar e preferiu a linguagem larga da inviolabilidade. Quem hoje pretende restringir carrega, por isso, um ônus a mais, porque precisa reintroduzir pela interpretação exatamente o freio que o texto recusou.

A cláusula que funda a laicidade brasileira, o inciso I do artigo 19, reforça essa leitura em vez de desmenti-la, e a sua própria evolução redacional o comprova. O dispositivo partiu de fórmulas mais rasas, que apenas vedavam ao Estado adotar religião, e amadureceu até a proibição vigente de estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles relações de dependência ou aliança.

A palavra que costuma passar despercebida é embaraçar. A mesma norma que impede o poder público de abraçar uma religião também o proíbe de atrapalhar o exercício de qualquer uma delas, de sorte que a laicidade contém o Estado pelos dois lados. Expulsar a fé do espaço público não figura entre as suas competências. Figura, ao contrário, entre as condutas que a Constituição lhe interdita.

E o restante do catálogo de liberdades segue na mesma direção, da livre manifestação do pensamento à livre expressão da atividade intelectual e artística, sem censura ou licença, chegando à garantia de que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica, tudo ancorado nos incisos IV, IX e VIII do artigo 5º e reforçado pela regra do artigo 220, que veda restrição à manifestação e à expressão.

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A esse desenho a história do texto acrescenta um reforço, e ele vem de onde menos se espera, do preâmbulo. É verdade que o preâmbulo não cria direitos subjetivos nem carrega força normativa autônoma, e convém reconhecê-lo de saída, para desarmar a objeção óbvia. Disso não decorre que seja juridicamente irrelevante.

A referência a Deus tampouco foi um acidente de redação, uma vez que atravessou os textos preparatórios e chegou intacta ao texto promulgado. Ele compõe o contexto histórico da promulgação e ajuda a fixar o significado público original do que veio depois. Ao promulgar a Constituição “sob a proteção de Deus” e ao instituí-la para “assegurar” o exercício dos direitos individuais, os representantes do povo registraram duas coisas úteis a este caso. Registraram que não enxergavam na simples referência pública a Deus incompatibilidade alguma com a laicidade que fundavam.

E registraram, no verbo assegurar, que a liberdade de quem fala não é criação do Estado, e sim algo que ele encontra já existente e apenas protege. Quem hoje afirma que toda menção a Deus em ato público fere a Constituição precisa explicar não só o texto, mas a história de onde ele brotou. E defendo aquela mensagem pela mesma razão que defenderia uma invocação judaica, muçulmana, umbandista ou abertamente ateia, porque o fundamento não se altera com o conteúdo da crença.

Voltemos, então, à pergunta central, cuja força não depende sequer de definir o que exatamente se ouviu no palco. A promotora acabou admitindo, a posteriori, que não houve oração, apenas uma chamada a Deus. Mas conceda-se, só para enfrentar a hipótese mais difícil, que tivesse havido a oração inteira, do começo ao fim. A resposta seguiria idêntica. Em que artigo está escrito que invocar Deus diante de uma plateia é inconstitucional?

Alguém dirá que um evento tem tema e que a organização pode zelar pela pauta, barrando o que fuja do assunto. É verdade, e por isso mesmo convém ver quem detinha essa prerrogativa. A curadoria pertencia à associação que promoveu o fórum, e foi ela quem escolheu abrir com aquela apresentação, por entender, como afirmou depois, que atividades culturais e artísticas integram a metodologia dos seus encontros. Não houve intruso furando a programação. A apresentação constava dela por decisão de quem podia decidir. E a promotora, longe de ser a anfitriã ordenando a própria casa, era uma convidada que, escudada no Ministério Público, passou por cima da escolha de quem tinha autoridade para fazê-la.

Há ainda um agravante que vale ressaltar. O fórum, pelo que se noticiou, era um ato de uma associação civil, mantido por ela e não pela prefeitura, como a própria promotora admitiu. A laicidade do artigo 19 é uma coleira no poder público, e um evento não se torna estatal só por estar aberto à plateia. A neutralidade que a promotora quis impor obriga o Estado, e o Estado, naquela sala, era ela, não a associação que a recebia. O que um anfitrião admite ou recusa na sua própria programação é outra conversa, e essa, no caso, a anfitriã já tinha encerrado ao incluir.

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O problema de fundo, portanto, é menos religioso do que institucional. Um agente público afirmou que algo era inconstitucional sem conseguir apontar onde a Constituição o proíbe, e, para sustentar essa conclusão, seria preciso acrescentar ao texto uma proibição que ele simplesmente não contém. Repare-se no deslocamento que isso produz. O centro de gravidade do sistema sai do texto e passa a residir na convicção de quem o lê, e a Constituição, feita para conter o poder, vira massa de modelar nas mãos do poder que deveria conter.

Vale nomear o que se passou, porque o abuso de poder tem uma anatomia conhecida. O professor americano de Direito Constitucional Randy Barnett mostra que qualquer ordem jurídica precisa resolver três problemas persistentes, o do conhecimento, o do interesse e o do poder, e o episódio tropeça nos três.

O conhecimento exige regras públicas e acessíveis, de modo que cada um saiba de antemão o que lhe é permitido, e uma proibição que existe apenas na cabeça do intérprete frustra essa função, já que ninguém consegue consultá-la no texto antes de agir. O interesse pede que quem decide o faça com imparcialidade, sem transformar a própria preferência em regra, e a promotora, ao dizer-se pessoalmente ofendida e converter o incômodo em inconstitucionalidade, vestiu de justiça um interesse que era apenas seu.

O poder é o mais sério dos três, porque a mesma autoridade incumbida de aplicar a lei com isenção passou a usá-la a serviço do próprio gosto, escudada no peso do cargo, e a velha pergunta sobre quem vigia o guardião reaparece intacta. A tradição liberal responde a ela com um mecanismo despretensioso. É a existência de um preceito público e verificável, o texto que todos podem ler, que funciona como sensor de alarme. Um agente que proíbe sem conseguir mostrar onde o texto proíbe faz soar, ele mesmo, esse alarme, e o descompasso entre a acusação e a Carta denuncia que o poder saiu do trilho.

Daí por que o vício é maior do que o caso. Hoje a objeção recai sobre uma mensagem cristã. Amanhã pode recair sobre um gesto judaico, sobre um terço nas mãos, sobre a recusa explícita de toda fé, e será rigorosamente o mesmo. A fé não carece da nossa tutela. O que reclama garantia é a liberdade de cada um diante do agente que converte a própria preferência filosófica em comando constitucional. A promotora não é juíza, mas o princípio que deveria contê-la é o mesmo que contém o magistrado e alcança todos os que falam em nome da Constituição: a atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser.

A República foi desenhada para conter o poder de quem interpreta, e não para lhe entregar a caneta de proibir o que o texto jamais proibiu. Apagado esse limite, o governo escorrega das mãos da Constituição para as mãos de quem diz falar por ela. O que há de mais grave no episódio talvez nem seja a repreensão em si, e sim a tranquilidade com que um agente do Estado supôs que a sua leitura da Carta bastava para silenciar a liberdade alheia.

Ali a autoridade exerceu vontade onde só lhe cabia juízo, e trocou o sentido da lei pelo próprio gosto. É esse o hábito que corrói a República muito antes de chegar à liberdade religiosa, o de confundir o cargo com a lei e a própria convicção com o texto que se jurou guardar.

Barnett resumiu bem o que está em jogo quando escreveu que “a Constituição é a lei que governa aqueles que nos governam”. É por isso que o episódio ultrapassa a sua aparência menor. Se aqueles que nos governam podem mudar o significado dessa lei conforme a própria convicção, então já não há nada a governá-los.

Leonardo Corrêa é sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela Universityof Pennsylvania, cofundador e presidente da Lexum e autor do livro “A República e o Intérprete – Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores”.

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Nota: A Lexum não adota posições específicas sobre questões jurídicas ou de políticas públicas. Qualquer opinião expressa é de responsabilidade exclusiva do autor. Estamos abertos a receber respostas e debates sobre as opiniões aqui apresentadas.