Há discussões que se esgotam no plano técnico e há outras que se esgotam no plano político. Existem ainda aquelas raras que tocam na essência do direito e na forma como uma sociedade se organiza para conviver com seus próprios conflitos. A criminalização da misoginia, aprovada pelo Senado Federal em março de 2026, pertence a essa terceira categoria.
Não se trata de mais um projeto de expansão punitiva entre tantos outros que tramitam pelo Congresso Nacional. É, no fundo, uma pergunta sobre o que estamos dispostos a tolerar como sociedade e o que estamos dispostos a punir pela via penal. Uma pergunta sobre quem decide essa fronteira e em nome de quais princípios.
O debate público brasileiro sobre o PL 896/2023 vem sendo feito em níveis insatisfatórios. De um lado, opera o discurso do clamor social, que dispensa qualquer escrutínio técnico, como se a urgência ética da causa absorvesse a necessidade de rigor jurídico. De outro lado, opera a reação conservadora, que enxerga censura em qualquer tentativa de ampliação da tutela penal.
Os dois polos perdem a questão mais importante. A criminalização da misoginia não é boa nem má em abstrato. Ela só pode ser avaliada à luz daquilo que o direito penal é e daquilo que ele deveria ser numa república democrática que se diz garantista.
Beccaria escreveu, em 1764, que a finalidade da pena não pode ser outra senão a prevenção de novos delitos e a contenção dos cidadãos no respeito à lei. Quase três séculos depois, ainda lutamos com a mesma pergunta: para que serve o direito penal? A tradição liberal de Liszt e de Roxin responderá que serve para proteger bens jurídicos. Jakobs dirá que serve para reafirmar simbolicamente a vigência da norma. Zaffaroni responderá que serve para conter o poder punitivo do Estado. Cada uma dessas respostas reflete uma cosmovisão sobre o homem, a sociedade e o papel do Estado moderno. Nenhuma é neutra. E nenhuma pode ser descartada por quem pretende criar um novo tipo penal.
A legalidade penal estrita é uma das maiores conquistas civilizatórias do pensamento jurídico ocidental. Não chegamos a ela por acaso. Foi preciso atravessar as trevas do Antigo Regime e suportar séculos de arbitrariedade real para que pensadores como Feuerbach formulassem a máxima nullum crimen sine lege como freio civilizatório do poder punitivo.
O sentido profundo dessa garantia não é meramente formal. É substancial. Significa que o cidadão precisa saber, antes de agir, o que é proibido. Significa que a fronteira entre o lícito e o ilícito não pode ser construída a posteriori pelo intérprete. Significa, no limite, que o juiz não pode ser legislador e que o cidadão não pode ser refém do humor hermenêutico do Estado.
Vivemos um tempo em que essa garantia tem sido sistematicamente fragilizada. Os tipos penais brasileiros contemporâneos perdem progressivamente em densidade descritiva e ganham em abertura interpretativa. Onde antes se exigia descrição precisa do verbo nuclear, hoje se admite remissão a conceitos sociais densos. Onde antes se falava em conduta determinada, hoje se fala em conduta que viola valores.
A redação proposta para a misoginia é exemplo cristalino dessa deriva. Defini-la como conduta que exteriorize ódio ou aversão às mulheres é entregar ao intérprete poder hermenêutico amplíssimo. O que é ódio? O que é aversão? Quem decide quando uma manifestação ultrapassa a divergência legítima e ingressa no terreno do desprezo criminoso? Essas perguntas ficam abertas no texto da lei. E, quando ficam abertas no texto da lei, são respondidas no balcão das delegacias e nas decisões singulares dos juízes.
Aqui, o direito penal precisa dialogar com outras ciências, e o diálogo não é simples. A misoginia é uma categoria que vem da sociologia. Antes disso, vem da psicologia. Antes ainda, vem da história das relações entre os gêneros e dos estudos feministas que se consolidaram a partir da segunda metade do século XX.
Quando o direito penal incorpora essa categoria como elemento típico, não está apenas tipificando uma conduta. Está chamando para o seu núcleo conceitos que foram pensados em outros registros e que carregam toda a complexidade dos seus campos de origem. O sociólogo discute misoginia como fenômeno estrutural e não precisa individualizá-la. O psicólogo discute misoginia como dimensão psíquica e não precisa fixar dolo específico. Já o direito penal precisa fazer simultaneamente as duas coisas. Precisa transformar uma categoria difusa em elemento típico determinado. É aí que mora o problema dogmático mais profundo do projeto.
Em minha tese de doutorado, defendi a hipótese de que vivemos uma transição da sociedade disciplinar de Foucault para o que denominei sociedade do constrangimento. A disciplina opera pela vigilância e pelo confinamento institucional. O constrangimento opera pelo medo difuso de ser visto, julgado, exposto, denunciado, processado. O direito penal contemporâneo é um dos instrumentos privilegiados dessa nova lógica social.
Tipos penais abertos como o que se pretende criar para a misoginia não punem apenas condutas concretas. Funcionam também como dispositivos de constrangimento permanente. Induzem o cidadão à autocensura, ao silenciamento preventivo, ao recuo sobre temas controversos. O efeito real não é punir os misóginos. O efeito real é produzir um ambiente em que ninguém mais sabe ao certo onde termina a opinião e onde começa o crime. Isso é mais grave do que se costuma admitir.
Ferrajoli construiu, nas mil páginas de Direito e razão, um sistema axiomático para o direito penal democrático. Os onze axiomas que ele propõe não são adornos teóricos. São condições de possibilidade do direito penal num Estado constitucional digno do nome: estrita legalidade, estrita necessidade, lesividade, materialidade da ação, culpabilidade, jurisdicionalidade, acusatoriedade, verificabilidade, submissão à prova, defesa e contraditório.
Quando algum desses axiomas é fragilizado, o sistema inteiro perde robustez. A criminalização da misoginia, tal como hoje redigida, compromete pelo menos três deles diretamente: a estrita legalidade, pela vagueza típica que o intérprete precisará preencher caso a caso; a lesividade, porque o bem jurídico tutelado é difuso e tende ao simbólico; e a culpabilidade, porque a tendência inevitável é presumir o dolo discriminatório a partir do conteúdo objetivo da manifestação.
A liberdade de expressão é o nervo mais sensível dessa discussão e precisa ser tratada com a seriedade que falta ao debate público. O problema não é o que o discurso conservador costuma aventar. Não se trata de defender o pregador que combate o feminismo do púlpito ou o humorista que faz piadas de mau gosto sobre mulheres. A questão é mais fina. A liberdade de expressão, numa sociedade democrática, inclui o direito de defender posições impopulares e, por vezes, desconfortáveis para parte do auditório.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem repetindo, há décadas, que essa liberdade alcança não apenas as ideias bem aceitas, mas justamente aquelas que chocam, ferem ou perturbam. Quando o direito penal incorpora um tipo aberto cujo elemento central é o ódio ou a aversão, ele oferece ao intérprete a tentação irresistível de policiar o conteúdo do discurso. Nenhuma democracia sobrevive ao policiamento estatal do conteúdo do discurso público.
Que ninguém me leia mal. A misoginia existe e mata. Estrutura assimetrias profundas que precisam ser combatidas com seriedade. Os números brasileiros são desastrosos. Quase sete mil tentativas de feminicídio em 2025, segundo dados oficiais. Mais de mil e quatrocentos feminicídios consumados no mesmo ano. Esses dados envergonham qualquer pretensão civilizatória.
A questão que ofereço aqui é outra. Diz respeito ao caminho que se escolhe para enfrentar o problema. Nem toda violência merece resposta penal. Nem toda conduta odiosa merece tipificação criminal. O direito penal é o último recurso que uma sociedade democrática tem para conter conflitos. Quando ele se torna o primeiro recurso, algo já se perdeu antes na ordem das prioridades civilizatórias. E o que se perdeu raramente é recuperado pela via punitiva.
Hassemer já falava em direito penal simbólico há mais de três décadas, e a descrição permanece precisa. Existem tipos penais que cumprem função instrumental real: contêm condutas lesivas e protegem bens jurídicos identificáveis. Existem outros tipos penais que cumprem função simbólica: comunicam à sociedade o compromisso do Estado com determinada agenda, mas sem produzir efeito instrumental relevante sobre a realidade que pretendem regular.
VEJA TAMBÉM:
A criminalização da misoginia tende fortemente ao segundo grupo. O Brasil já tem Lei Maria da Penha. Já tem feminicídio como crime autônomo, com pena de vinte a quarenta anos, pela Lei 14.994 de 2024. Já tem injúria qualificada quando praticada contra mulher em contexto doméstico. Já tem aumento de pena para lesão corporal por razões de gênero. O que de fato se acrescenta com a criminalização da misoginia? Resposta penal mais severa para o discurso de ódio. É exatamente aqui que o problema constitucional aparece em sua nudez.
Claus Roxin nos legou uma das construções dogmáticas mais sofisticadas do direito penal contemporâneo. A imputação objetiva exige criação de risco juridicamente proibido e realização desse risco no resultado. Aplicada ao tipo penal misógino, essa categoria oferece filtro civilizatório indispensável para o intérprete prudente.
Nem toda manifestação verbal sobre mulheres cria risco proibido em sentido normativo. A crítica acadêmica a determinadas correntes feministas. O sermão religioso que afirma papéis tradicionais de gênero. A análise jornalística que questiona estatísticas oficiais. A polêmica de bar entre amigos. A piada de mau gosto numa reunião de família. Cada uma dessas situações exige análise distinta sobre a criação de risco. Não há identidade entre elas. O intérprete que confundir essas figuras estará reduzindo o direito penal à moralidade pública, e isso é exatamente o oposto do que o direito penal democrático deve ser.
Zaffaroni nos oferece outra ferramenta valiosa. A tipicidade conglobante exige que a conduta seja vista no conjunto do ordenamento jurídico e não apenas em face do tipo isolado. Condutas fomentadas, autorizadas ou impostas pelo próprio direito não podem ser penalmente típicas. O exercício da liberdade de expressão jornalística é fomentado pela Constituição. O exercício da liberdade religiosa é fomentado pela Constituição. O exercício da liberdade acadêmica é fomentado pela Constituição. O contraditório judicial é fomentado pela Constituição.
Quando essas atividades tangenciam temas que envolvem mulheres, a tipicidade material precisa ser aferida com prudência redobrada. O Estado não pode autorizar com uma mão e punir com a outra. Essa contradição interna desorganiza o sistema jurídico e expõe o cidadão a situação juridicamente intolerável.
No plano processual, o problema é igualmente sério e talvez ainda mais grave. Como se prova ódio? Como se prova aversão? Como se distingue, no foro, a divergência ideológica legítima da motivação criminosa subjacente? A jurisprudência brasileira que se vai construir nos próximos anos enfrentará exatamente essa pergunta. A tendência previsível, dada a pressão social acumulada e o ambiente político polarizado, é a presunção.
Presume-se ódio a partir do conteúdo da manifestação. Presume-se aversão a partir do choque que a manifestação causou em parte do auditório. Quando isso ocorre, o ônus probatório se inverte materialmente, ainda que formalmente continue com a acusação. O réu passa a ter que provar que não estava sendo misógino. Aqui já estamos longe do garantismo penal e perto de algo que a tradição liberal sempre combateu, que é a presunção de culpa por critérios morais.
O criminalista experiente sabe que esse cenário não é hipótese remota. É previsão fundada no que vimos acontecer com outros tipos penais semelhantes. A injúria racial migrada para a Lei do Racismo pela Lei 14.532 de 2023 produziu jurisprudência rigorosa, com afastamento sistemático de teses defensivas que questionavam a presença do dolo discriminatório.
A ADO 26 do STF sobre homotransfobia abriu caminho normativo para essa expansão pela via interpretativa. O PL 896 acrescenta mais uma camada à mesma estrutura. O resultado prático é que a defesa criminal se torna progressivamente combate em terreno desfavorável, com provas indiretas, presunções de motivação e leitura constitucional restritiva pelos tribunais.
Quem estuda Hart percebe que o direito é tessitura aberta. Quem estuda Dworkin sabe que o direito tem dimensão moral e que o juiz Hércules pondera princípios em casos difíceis. Quem estuda Alexy aprende que princípios são otimizáveis e que conflitos entre eles se resolvem por ponderação proporcional. Tudo isso é verdade e compõe parte importante do pensamento jurídico contemporâneo. Existe um limite, no entanto, que essas teorias não autorizam ultrapassar.
O direito penal exige fechamento, determinação, previsibilidade. Não pode operar como o resto do ordenamento. A tessitura aberta que o direito civil tolera com naturalidade é veneno no direito penal. A ponderação que o direito constitucional pratica como ofício é arma perigosa quando aplicada à interpretação de tipos incriminadores. Essa especificidade não é capricho dogmático. É exigência civilizatória. Sem ela, o direito penal se transforma em julgamento moral travestido de juridicidade.
Não posso escrever sobre isso sem registrar uma percepção política que me parece pouco elaborada no ambiente jurídico nacional. Vivemos uma era em que os dois polos do espectro ideológico convergem para o expansionismo penal, ainda que por motivos distintos.
A esquerda quer punir o discurso de ódio, a misoginia, o racismo, a homofobia, o capacitismo. A direita quer punir o tráfico, a corrupção, a invasão de propriedade, a apologia ao crime. Os dois lados acreditam que a ampliação da pena resolve seus respectivos problemas. Os dois estão enganados pelas mesmas razões estruturais.
O direito penal nunca foi capaz de resolver problemas sociais complexos. O que ele faz, no máximo, é gerenciar conflitos individuais com algum grau de previsibilidade técnica. Quando se atribui a ele função transformadora ou pedagógica, o resultado historicamente conhecido é a frustração das expectativas e o agravamento da seletividade punitiva sobre os mesmos grupos sociais de sempre.
Há outra dimensão da questão que merece atenção crítica. O PL 896 segue um movimento que poderíamos chamar de ativismo legislativo, em paralelo ao ativismo judicial que vimos no STF nos últimos anos. A criminalização da homotransfobia foi feita pela via judicial e recebeu severa crítica doutrinária por configurar suposta analogia in malam partem, vedada pela Constituição.
Agora, o Legislativo replica o mesmo movimento, mas pela via formalmente correta do processo legislativo ordinário. A diferença é juridicamente importante, mas não esgota o problema. O que merece observação é que estamos diante de processo mais amplo de expansão normativa em que o direito penal é instrumentalizado como linguagem de afirmação de identidades e de combate a injustiças históricas. Isso é compreensível eticamente. Mas é problemático juridicamente. Porque o direito penal não foi feito para essa função e, quando assume tal função, se desfigura.
Habermas defende que a legitimidade democrática se constrói no espaço da deliberação pública racional. A esfera pública precisa ser ampla, plural, aberta ao dissenso vigoroso. Quando o direito penal entra nesse espaço para policiar o conteúdo do discurso, ele restringe estruturalmente as condições de possibilidade do debate democrático.
As pessoas passam a calcular juridicamente o que dizem em vez de raciocinar moralmente sobre o que pensam. A consequência é uma esfera pública empobrecida, onde proliferam o silêncio, a hipocrisia e a polarização. O combate efetivo à misoginia exige educação, cultura, política pública estrutural, transformação lenta das relações sociais. O direito penal tem papel residual nesse processo civilizatório. Quando assume papel central, o que se obtém é o oposto do que se buscava.
Existe ainda a questão delicada da simetria. Por que apenas a misoginia? Por que não a misandria? Os defensores do projeto dirão que a misandria não tem dimensão social estrutural, que não produz violência sistêmica, que não mata. O argumento é sociologicamente verdadeiro, mas é juridicamente problemático.
Porque o direito penal moderno se construiu sobre o princípio da igualdade formal, e a discriminação legislativa baseada exclusivamente no sexo do sujeito passivo precisa ser justificada com extremo cuidado constitucional. Não estou propondo que o Legislativo crie tipo penal contra a misandria. Estou apenas observando que a opção legislativa pela proteção penal exclusiva de um sexo abre flanco constitucional que precisará ser enfrentado em sede de controle abstrato. Essa não é a melhor maneira de construir norma penal que pretende durar.
Toda essa discussão remete, ao final, ao princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio fundamenta a proteção penal das mulheres contra a misoginia. O mesmo princípio fundamenta a proteção do indivíduo contra o poder punitivo arbitrário do Estado. A dignidade não joga apenas a favor da vítima.
Ela joga também a favor do acusado, do investigado, do indiciado, daquele que é submetido à máquina do sistema penal e precisa ser tratado como sujeito de direitos e não como objeto da política criminal do momento. Quando ponderamos seriamente os dois lados da dignidade, chegamos à conclusão de que só há proteção legítima das mulheres se for construída em diálogo com a proteção do indivíduo contra o arbítrio. Os dois movimentos andam juntos ou se canibalizam mutuamente.
Em meu Curso de processo penal, sustentei que o devido processo é forma jurídica do constrangimento contemporâneo. Essa formulação ganha sentido renovado diante do PL 896. Quando o tipo penal opera com vagueza estrutural, o processo penal se transforma em palco do constrangimento institucional.
O acusado é submetido à máquina pública sem saber ao certo o que precisa rebater. A defesa precisa antecipar interpretações possíveis sem saber qual será adotada pelo juiz da causa. O contraditório se fragiliza porque seu objeto se torna fluido. Tudo isso compõe um quadro em que o processo deixa de ser garantia para se tornar pena antecipada. E, quando o processo é pena, como Carnelutti advertia há quase um século, a presunção de inocência morre antes mesmo da sentença.
Concluo estas notas sem otimismo fácil. O PL 896 será aprovado na Câmara com altíssima probabilidade. Receberá sanção presidencial. Entrará em vigor. O Brasil terá mais um tipo penal aberto, mais uma frente de expansão punitiva, mais uma camada de incerteza para o cidadão comum.
Cabe à doutrina e à advocacia criminal o trabalho lento e ingrato de filtragem constitucional ponto a ponto, caso a caso, resistindo às presunções fáceis e exigindo o rigor garantista que essa norma não trouxe consigo. Não é tarefa popular. Não é tarefa que renda aplauso público. É a tarefa que define o criminalista digno desse nome. Defender as garantias quando elas estão sob pressão é precisamente o que separa o direito penal democrático das versões autoritárias que historicamente o desfiguraram.
Que ninguém me confunda com aquele que defende o ódio. Defendo o direito penal democrático. Defendo a presunção de inocência. Defendo a estrita legalidade como núcleo civilizatório do Estado de Direito. Defendo o garantismo penal não porque sou indiferente à dor das vítimas, mas precisamente porque conheço, pela prática diária, aquilo que o sistema penal faz com aqueles que ele alcança.
Reduzir essa complexidade ao binômio defender mulheres ou criticar a lei é empobrecer a discussão até o ponto da inutilidade pública. Estou disposto a perder essa discussão no plano da popularidade. Não estou disposto a abrir mão do rigor que o direito penal democrático exige de quem o estuda e o pratica com seriedade. Ofereço estas notas a quem queira pensar a questão sem pressa, sem clamor e sem falsas escolhas. O direito merece esse cuidado. As mulheres também merecem. E o cidadão comum, esse personagem esquecido nos debates jurídicos contemporâneos, também merece.
Danilo Marques Borges, doutor em Direito Público, é professor de Direito Penal e Processo Penal na UniRV e advogado criminalista.
